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O Direito Urbanístico na Construção de uma Cidade Democrática

CONSTRUÇÃOMUKAI, Toshio

 I – Introdução

– Conceito de Direito Urbanístico

Para chegarmos ao conceito jurídico de urbanismo, não há como não se passar pelo conceito técnico de urbanismo.

Leopoldo Mazzaroli, na sua obra fundamental, I Piani Regulatori Urbanistici (cit. por Frederico Spantigati, Manual de Derecho Urbanístico, trad. esp., Madrid Montecorvo, 1973), definiu o urbanismo, como “a ciência que se preocupa com a sistematização e desenvolvimento da cidade, buscando determinar a melhor posição das ruas, dos edifícios e obras públicas, de habitação privada, de modo que a população possa gozar de uma situação sã, cômoda e estimada”.

Mas esta era uma concepção limitada à cidade.

A partir da obra de Ebenezer Howard (Garden Cities of Tomorrow, 1902), o urbanismo começa a desvencilhar-se da cidade, procurando também abarcar o campo, e, além disso, preocupando-se não mais com os aspectos meramente físicos do território.

Bidagor (cf. Carceller Fernandez, Inst. de Derecho Urbanístico, Madrid, Montecorvo, 1977 – p. 33/04) distinguiu um conceito antigo e um conceito moderno de urbanismo, posto que antigamente o urbanismo se referia a alinhamentos, pavimentações, bancos, fontes, etc., elementos que compõem ainda um capítulo importante do urbanismo, que hoje não delimitam mais o objeto do urbanismo, porque este é “a arte de projetar e construir unidades de concentração humana de forma que sejam satisfeitas todas as premissas que garantem a vida digna dos homens, e a eficácia da grande empresa que constitui uma cidade”.

Gastón Bardet, levando em conta toda uma evolução do urbanismo, conceituou-o, modernamente, como “designando a organização do solo a todos os escalões, o estudo de todas as formas de localização humana na terra”. Partindo da organização de grupos densos, o conceito teve de estender-se a toda a “economia territorial”, com o único limite dos oceanos. Poderá dizer-se que o urbanismo se tornou um Orbanismo (L’ Urbanisme, p. 28).

Já o conceito de Direito Urbanístico deve levar em conta essa definição técnica, no sentido de que, este direito (cuja autonomia é discutida no sentido de ser uma parte especializada do direito ou uma simples manifestação extensiva do Direito Administrativo).

Escrevemos sobre esse conceito: “De nossa parte, embora admitindo o posicionamento de José Afonso da Silva, concebendo o direito urbanístico como disciplina de síntese, sem autonomia própria, entendemos ser necessário, no estágio atual do urbanismo brasileiro, não deixar de enfatizar a enorme vinculação e dependência do novo direito do urbanismo ao direito administrativo, tendo em vista que ele evolui basicamente, no Brasil, como um desenvolvimento técnico-jurídico do direito administrativo (sua origem é esta) conforme se pode observar em nossa doutrina, na jurisprudência e até mesmo em nossa parca legislação existente (In: Direito Urbano e Ambiental, 4. ed. 2010, p. 30).

Mais à frente afirmamos: “Como o urbanismo, hoje, tem objetivos ampliados para alcançar não só as quatros funções do homem (habitação, trabalho, recreação e circulação) mas também sua melhor qualidade de vida (objetivo básico do Direito Ambiental) no contexto urbano, embora seu conteúdo técnico não esteja ainda consolidado definitivamente, é certo que se trata ele da disciplina físico-social dos espaços habitáveis, podendo ser concebido, num sentido amplo, como arte e técnica social destinadas a promover a adequação dos espaços físicos às necessidades de habitação e exercícios das outras funções humanas”.

Pois essa disciplina, “a fronteira interdisciplinar entre o Urbanismo e o seu Direito, é o direito urbanístico, a nova técnica social que se apresenta ao estudioso” (cf. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Introdução ao Direito Ecológico e ao Direito Urbanístico, Forense, 1975).

-A Constituição de 1988 prevê o direito urbanístico, ao lado do direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico (inciso I do art. 24, que dispõe sobre a competência concorrente).

Isto, no entanto, não lhe dá autonomia científica.

II – Apenas dispõe que, nessas especialidades, as normas legais devam obedecer uma hierarquia, ou seja, as normas legais da União (§ 1º do art. 24) devem ser observadas, em suas leis, pelos Estados e Municípios. As normas gerais suplementares dos Estados devem ser observadas pelos Municípios (§ 2º).

Como complementação do tema Direito Urbanístico, temos no art. 182 da Constituição Federal a competência exclusiva para fixar a Política de Desenvolvimento Urbano outorgada ao Poder Público Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei (evidentemente, lei federal fixando normas gerais) tendo por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

Portanto, cabe, com preeminência, ao Município, fixar as bases do Direito Urbanístico. Evidentemente, observando as normas gerais ditadas pela União (Estatuto da Cidade). Essa base deverá estar contida no Plano Diretor, segundo o § 1º do art. 182, que, aprovado pela Câmara Municipal, é obrigatório para cidades com mais de 20.000 (vinte mil) habitantes e é o “instrumento básico da política de desenvolvimento urbano”.

Ainda, o § 2º dispõe norma importante, ao dispor que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende as exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Resta saber quais são essas exigências. Se devem ser as fundamentais, só podem ser, em princípio aquelas que se constituem nas diretrizes gerais e outras, que pela sua simples leitura, podem ser importantíssimas para o desenvolvimento urbano da cidade.

Eis aí, pela primeira vez, a concretização da função social da propriedade, que nossas Constituições dela sempre falaram, mas nunca, dispuseram como se concretizaria aquela função social.

Agora temos condições de saber quando a propriedade terá sua função social efetivamente alcançada no plano da realidade fática e jurídica.

Nos idos de 1942, o Supremo Tribunal Federal teve ocasião de efetivar um significado concreto para o denominado princípio da função social da propriedade, num Acórdão que foi único, em muitos anos, que, em síntese, resumia que a propriedade cumpriria sua função social quando o seu exercício não deixasse de trazer alguma vantagem para a sociedade.

Mas, como se verifica, era muito difícil o se saber quando haveria ou não essa vantagem.

Por isso, o § 2º do art. 182 da C.F. é mais objetivo e claro.

Antes porém, e agora já chegando ao ponto fulcral do Direito Urbanístico, vimos que a Constituição Federal tornou obrigatória para as cidades com mais de 20.000 habitantes a aprovação, por lei, de um Plano Diretor.

III – Esse Plano Diretor consubstancia todas as normas jurídicas que devam abrigar o Desenvolvimento do Município. Isto nos obriga a falar do planejamento urbano, objeto precípuo do denominado direito urbanístico, e que visa a disciplina do uso do solo.

Planejamento Urbano, conforme as disposições da Carta dos Andes (out. 1958 – Colômbia – Seminário de Técnicos e Funcionários em Planejamento Urbano – CINVA, p. 3), foi exaltado como algo essencial para as cidades.

Celson Ferrari (Curso de Planejamento Municipal Integrado – Urbanismo. São Paulo: Pioneira, 1977) nos ensina:

“Em um sentido amplo, planejamento é um método de aplicação, contínuo e permanente, destinado a resolver, racionalmente, os problemas que afetam uma sociedade situada em determinado espaço, em determinada época, através de uma previsão ordenada capaz de antecipar suas ulteriores consequências.”

Quanto ao Plano Diretor, Hely Lopes Meirelles (o saudoso pioneiro dos estudos do Direito Urbanístico entre nós) lecionou: “1) O Plano Diretor ou Plano Diretor de Desenvolvimento Integrado, como modernamente se diz, é o complexo de normas legais e diretrizes técnicas para o desenvolvimento global e constante do Município, sob os aspectos físico, social, econômico e administrativo, desejado pela comunidade local” (In: Direito de Construir, p. 101-2).

Em nossa obra já citada, p. 115, escrevemos:

“A elaboração dos planos urbanísticos deveria contar com a participação da comunidade, posto que, em última análise, é esta a sua destinatária, em seus interesses mais próximos. Contudo, no Brasil, essa prática, especialmente nestes últimos anos de autoritarismo, jamais chegou a obter o placet das nossas autoridades.” (ob. cit. p. 115).

Já agora, pelo Estatuto da Cidade, a participação popular na elaboração do plano diretor é obrigatória, nos termos do § 4º do art. 40:

“§ 4º – No processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de sua implementação, os Poderes Legislativo e Executivo Municipais garantirão:

I – a promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e das associações representativas dos vários segmentos da comunidade;

II – a publicidade quanto aos documentos e informações produzidas;

III – o acesso de qualquer interessado aos documentos e informações produzidas.”

O § 5º dizia que seria nula a lei que instituísse o plano diretor em desacordo com o disposto no § 4º, mas o Presidente vetou o referido parágrafo, sob o argumento de que fere o princípio federativo que assegura a autonomia municipal.

Ora, a autonomia municipal não pode prevalecer sobre comandos jurídicos partidos da própria Constituição.

Com efeito, como dissemos no nosso “O Estatuto da Cidade – Anotações à Lei nº 10.257, de 10.07.01”, Saraiva, 2001, p. 45, as audiências públicas e a participação da comunidade na formulação e na fiscalização da execução do plano encontram fulcrono princípio da democracia participativa (art. 1º e parágrafo único da CF) e no art. 29, XIII da Constituição, a publicidade, nocaput do art. 37 da CF a o acesso aos documentos e informações no art. 5º, XXXIII e XXXIV, b, da CF.

Portanto, se a lei do plano for produzida sem aqueles requisitos legais, será inconstitucional e, portanto, passível de anulação judicial, aliás, como já ocorreu em pelo menos quatro casos.

II – O Estado Democrático de Direito e o Estatuto da Cidade: a Gestão Democrática da Cidade

O Brasil se constitui num Estado democrático de Direito, conforme declaração solene de seu art. 1º:

“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único – Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

Portanto, além de eleger o Brasil como um Estado Democrático de Direito, o parágrafo único, estabelece, não só a democracia indireta, como também a democracia direta, e cremos, esta última forma de democracia é mais importante do que a primeira, pois “todo poder emana do povo“, e, em especial, dada a falência total, em nosso País, da democracia indireta, é hora de se dar mais valor à direta.

Concretizando o princípio da democracia direta, o Estatuto da Cidade se constitui em lei especial, dedicada à Gestão Democrática da Cidade (cap. IV).

O art. 43 da Lei nº 10.257/01 dispõe:

“Para garantir a gestão democrática da cidade, deverão ser utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos:

I – órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal;

II – debates, audiências e consultas públicas;

III – conferências sobre assunto de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal;

IV – iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;

V – (vetado).”

O art. 44 prevê: “No âmbito municipal, a gestão orçamentária participativa de que trata a alínea f do inciso III do art. 4º desta lei incluirá a realização de debates, audiências e consultas públicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e do orçamento anual, como condição obrigatória para sua aprovação pela Câmara Municipal“.

Obs.: O art. 4º dispõe que, para os fins desta Lei, serão utilizadas, entre outros instrumentos:

“I – planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação de território e de desenvolvimento econômico e social;

II – planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões.

III – planejamento municipal, em especial:

a) plano diretor;

b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo;

c) zoneamento ambiental;

d) plano plurianual;

e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual;

f) gestão orçamentária participativa;

g) (omissis)

h) (omissis)”

Além disso, mais concretamente, o § 1º do art. 40 do Estatuto dispõe que “o plano diretor é parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual, incorporar as diretrizes e as prioridades nele obtidas“.

Tais diretrizes, em número de dezesseis (art. 2º do Estatuto da Cidade), elenca, entre outras:

“II – gestão democrática por meio da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.

III – cooperação entre governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social.

XIII – audiência do Poder Público Municipal e da população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da população.”

E, em especial, quanto ao Plano Diretor, lei máxima municipal em termos de desenvolvimento urbano, o § 4º do art. 40 do Estatuto reza:

“§ 4º – No processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de sua implementação, os Poderes Legislativo e Executivo Municipais garantirão:

I – a promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade;

II – a publicidade quanto aos documentos e informações produzidas;

III – o acesso de qualquer interessado aos documentos e informações produzidas.”

Eis ai o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01) construindo uma verdadeira revolução no Direito Urbanístico brasileiro, posto, que, pela primeira vez a legislação urbanística brasileira deve ser elaborada com a participação obrigatória da população, e também, a sua execução deve ser fiscalizada por ela, destinatária das normas, diretrizes, planos, projetos e programas de cunho urbanístico, compondo-se, assim, o Estado Democrático na Gestão da Cidade.

 

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